Samen met mijn mede-aanklagers was ik vorige week bij de Hoge Raad voor pleidooien in onze Murthy tegen Missouri zaak, waarin we de vermeende censuur van de federale overheid op sociale media aanvechten. Het Hooggerechtshof zal waarschijnlijk in juni beslissen of het bevel van het Fifth Circuit Court of Appeals tegen vijf federale agentschappen moet worden gehandhaafd, gewijzigd of vernietigd. schreef“Het gaat waarschijnlijk om de meest massale aanval op de vrijheid van meningsuiting in de geschiedenis van de Verenigde Staten.”
Tijdens de hoorzitting wees rechter Samuel Alito erop dat e-mails tussen het Witte Huis en Facebook “een voortdurende pesterij van Facebook lieten zien.” Hij zei verder: “Ik kan me niet voorstellen dat federale functionarissen deze benadering van de gedrukte media hanteren… Ze behandelen deze platforms als ondergeschikten.” Vervolgens vroeg hij aan de advocaat van de regering: 'Zou u de New York Times of de Wall Street Journal op deze manier? Denkt u dat de gedrukte media zichzelf als ‘partners’ van de overheid beschouwen? Ik kan me niet voorstellen dat de federale overheid hen dat aandoet.”
De advocaat van de regering moest toegeven: “De woede is ongebruikelijk” – letterlijk verwijzend naar Rob Flaherty, functionaris van het Witte Huis gevloek tegen een Facebook-manager en hem uitschelden omdat hij niet snel genoeg actie ondernam om aan de censuureisen van de overheid te voldoen.
Rechter Brett Kavanaugh vervolgde en vroeg: “Wat de woede betreft, denk je dat federale overheidsfunctionarissen regelmatig journalisten opbellen en hen uitschelden?” Het is de moeite waard eraan te herinneren dat Kavanaugh als advocaat in het Witte Huis werkte voordat hij in de rechtbank werd benoemd, net als de rechters John Roberts en Elena Kagan. Ongetwijfeld waren er momenten waarop ze een journalist of redacteur belden om hen ervan te overtuigen een verhaal te veranderen, een feitelijke bewering te verduidelijken of zelfs de publicatie van een stuk tegen te houden of te vernietigen. Kavanaugh gaf toe: “Het is niet ongebruikelijk dat de regering de noodzaak van de nationale veiligheid of oorlogstijd claimt om een verhaal te onderdrukken.”
Misschien wordt er in deze gesprekken soms kleurrijke taal gebruikt, zoals Kavanaugh zelf liet doorschemeren. Kagan was het daarmee eens: “Net als rechter Kavanaugh heb ik enige ervaring gehad met het aanmoedigen van de pers om zijn eigen toespraak te onderdrukken… Dit gebeurt letterlijk duizenden keren per dag in de federale overheid.” Met een knipoog naar de andere voormalige advocaten van de uitvoerende macht op de bank grapte Roberts: “Ik heb geen ervaring met het dwingen van iemand”, wat een zeldzame grinnik opriep bij de bank en het publiek.
Deze analogie met de interacties van de overheid met de gedrukte media gaat echter niet op in het geval van de relatie van de overheid met de sociale media.. Er zijn verschillende cruciale verschillen die de machtsdynamiek van deze interacties diepgaand veranderen op manieren die direct relevant zijn voor onze zaak. Deze verschillen maken het, in de woorden van Alito, mogelijk dat de overheid de platforms als ondergeschikten behandelt op een manier die met gedrukte media onmogelijk zou zijn.
Achter de schermen
Ten eerste: wanneer een overheidsfunctionaris contact opneemt met een krant, praat hij rechtstreeks met de journalist of redacteur – de persoon wiens toespraak hij probeert te veranderen of in te korten. De schrijver of redacteur heeft de vrijheid om te zeggen: “Ik begrijp wat je bedoelt, dus ik zal mijn verhaal een week bewaren, zodat de CIA de tijd heeft om hun spionnen uit Afghanistan te krijgen.” Maar de spreker heeft ook de vrijheid om te zeggen: “Leuk geprobeerd, maar ik ben er niet van overtuigd dat ik de feiten hierover verkeerd heb, dus ik vertel het verhaal.” De uitgever heeft hier de macht, en de overheid kan weinig doen om die macht te bedreigen.
Bij verzoeken of eisen voor censuur op sociale media sprak de overheid daarentegen nooit met de persoon wiens toespraak werd gecensureerd, maar met een derde partij die volledig achter de schermen opereerde. Zoals mijn mede-aanklager, de eminente epidemioloog dr. Martin Kulldorff, grapte: “Ik zou graag een telefoontje van een overheidsfunctionaris hebben gekregen en horen waarom ik een functie moest schrappen of mijn mening over het wetenschappelijke bewijsmateriaal moest veranderen.”
Kracht dynamisch
Bovendien kan de overheid weinig doen om het bedrijfsmodel te vernietigen en te verlammen New York Times or Wall Street Journal, en de journalisten en redacteuren weten dit. Als de regering te hard aandringt, zal het de volgende dag ook voorpaginanieuws zijn: ‘De regering probeert de post te pesten om ons brekende verhaal te censureren’, met als aanzet: ‘Natuurlijk hebben we ze gezegd dat ze op zand moesten slaan.’
Maar de machtsdynamiek is heel anders bij Facebook, Google en X (voorheen Twitter): de overheid doet hebben een zwaard van Damocles boven het hoofd van niet-conforme socialemediabedrijven als ze weigeren te censureren – in feite verschillende zwaarden, waaronder de dreiging om Sectie 230-aansprakelijkheidsbescherming af te schaffen, die Facebook-oprichter Mark Zuckerberg terecht een ‘existentiële bedreiging’ heeft genoemd voor hun bedrijf, of dreigementen om hun monopolies op te breken. Zoals uit het verslag van onze rechtszaak blijkt, uitte de regering precies zulke dreigementen, zelfs bij verschillende gelegenheden publiekelijk, in direct verband met hun censuureisen.
Bovendien hebben kranten en tijdschriften, in tegenstelling tot de grote technologiebedrijven, geen enorme overheidscontracten die zouden kunnen verdwijnen als ze weigeren eraan te voldoen. Wanneer de FBI of het ministerie van Binnenlandse Veiligheid Facebook of X bellen met censuureisen, weten de bedrijfsleiders dat een bewapende instantie de macht heeft om op elk moment lichtzinnige maar lastige onderzoeken te starten. Het wordt dus vrijwel onmogelijk voor sociale-mediabedrijven om de overheid te vertellen een verhoging door te voeren. Ze hebben mogelijk zelfs een fiduciaire plicht tegenover aandeelhouders om geen ernstige risico's te lopen door weerstand te bieden aan de druk van de overheid.
De tekst van het Eerste Amendement zegt niet dat de regering de vrijheid van meningsuiting niet zal “voorkomen” of “verbieden”; er staat dat de regering de vrijheid van meningsuiting niet zal “inkorten” – dwz niets zal doen om het vermogen van een burger om te spreken te verminderen of zijn potentiële bereik te verkleinen. Een verstandig en duidelijk bevel zou eenvoudigweg luiden: “De overheid zal niet eisen dat sociale-mediabedrijven juridische uitspraken verwijderen of onderdrukken.”
Maar als de rechters in het bevel onderscheid willen maken tussen overreding en dwang, moeten ze beseffen dat sociale-mediabedrijven in een heel andere relatie met de overheid opereren dan traditionele gedrukte media. Deze asymmetrische machtsdynamiek creëert een relatie die rijp is voor ongrondwettelijke overheidsdwang.
Opnieuw gepubliceerd van De federale
Uitgegeven onder a Creative Commons Naamsvermelding 4.0 Internationale licentie
Stel voor herdrukken de canonieke link terug naar het origineel Brownstone Instituut Artikel en auteur.
