Bekijk hier voor mijn analyse en commentaar op de mondelinge argumenten van de regering en de ondervragingen van de regering door Justitie.
De advocaat-generaal van Louisiana, die de zaak voor onze kant bepleitte, opende door erop te wijzen dat de regering over veel instrumenten beschikt om sociale-mediabedrijven te dwingen, en dat deze sinds ten minste 2020 agressief worden ingezet. De platforms probeerden aanvankelijk terug te dringen, maar bezweek uiteindelijk onder meedogenloze druk van de overheid om te censureren.
Hij voerde ook aan dat regeringen het recht hebben om te proberen te overtuigen door te maken publiek Volgens deze argumenten hebben regeringen niet het recht om te ‘overtuigen’ door de standpunten van anderen te censureren en hun macht te gebruiken om sociale-mediabedrijven achter de schermen te ondermijnen. Zoals ik heb uitgelegd in mijn vorige postAan elke zogenaamde ‘overreding’ in deze context zijn krachtige wortels en ernstige stokken verbonden – zelfs als de bedreigingen niet expliciet worden uitgesproken.
Terugkomend op een thema dat hij samen met de procureur van de regering had onderzocht, vroeg rechter Thomas of dat zo was coördinatie naast dwang kunnen worden ingezet op manieren die mogelijk ongrondwettelijk zijn. Onze advocaat verduidelijkte dat de overheid particuliere platforms – of censuurbedrijven van derden (zoals het Election Integrity Partnership of het Virality Project) – er niet toe kan brengen iets te doen wat voor de overheid zelf illegaal zou zijn.
Ik wil hieraan toevoegen dat de analogie van de huurmoordenaar illustratief is: als ik een moordenaar inhuur om iemand te vermoorden, is die moordenaar uiteraard verantwoordelijk voor de moord, maar ik word daardoor niet ontheven van strafrechtelijke aansprakelijkheid simpelweg omdat ik de trekker niet heb overgehaald.
Terugkomend op de vraag of de overheid zou kunnen proberen sociale-mediabedrijven te overtuigen om te censureren, betoogde rechter Kagan dat de overheid dit voortdurend doet wanneer zij contact opneemt met platforms om hen informatie te verstrekken. Maar in feite, zoals uit het verslag blijkt, deden ze dat niet om informatie te verstrekken, maar om heerszuchtige eisen te stellen, ondersteund door expliciete of impliciete bedreigingen. Kagan drong vervolgens aan op de vraag om opnieuw in aanmerking te komen, met de vraag of de aanklagers tot de “dozijn desinformatie” behoorden die duidelijk werden gecensureerd op verzoek van de regering (het antwoord is nee). Vervolgens vroeg ze of we rechtstreeks schade ondervonden van de overheid (het antwoord is ja).
De breedsprakige en agressieve Kagan consumeerde een groot deel van de zuurstof in de kamer en keerde later terug naar haar traceerbaarheidshobbypaard, waarbij ze beweerde dat het moeilijk zou zijn om te zeggen of de censuur in een bepaald geval een actie van de overheid versus een platformactie tegen de eisers was, en zelfs de schandalige bewering – die keer op keer wordt tegengesproken in het bewijsmateriaal – dat “het moeilijk lijkt om de wil van Facebook te verdragen.” Vertel dat aan Mark Zuckerberg, die publiekelijk toegaf dat ze dingen censureerden die anders niet verwijderd zouden zijn, tenzij onder druk van de overheid.
(Zie mijn discussie gisteren voor meer informatie over de traceerbaarheid van schade van de overheid naar de eisers. Ik herhaal: ik ben er sterk van overtuigd dat het Hooggerechtshof, net als beide lagere rechtbanken, zal oordelen dat de eisers procesbevoegdheid hebben.)
Ik verwacht niet dat Kagan voldoende grip krijgt op deze kwestie om de twee lagere rechtbanken terzijde te schuiven. Het enige wat het zou doen is de boel op de schop gooien: onze advocaten pakken de zogenaamde ‘desinformatie-dozijnen’ op, voegen ze toe als eisers en dienen de zaak opnieuw in. Over zes maanden zouden we weer bij het Hooggerechtshof zijn. De regering hoeft slechts één aanklager te vinden die de zaak kan voortzetten, en twee van mijn medeaanklagers – Jill Hines en Jim Hoft – waren specifiek genoemd in overheidscommunicatie aan sociale-mediabedrijven over censuur.
Ik geloof dat Kagan op dit punt aandringt om te voorkomen dat hij over de merites van de zaak moet oordelen: er zal een creatieve woordsalade van Kagan, Sotomayor en Jackson voor nodig zijn om uit te leggen dat het gedrag van de regering in veel gevallen niet – op zijn minst – dwingend was. Omdat ze slimmer is dan de andere twee, wil Kagan waarschijnlijk voorkomen dat ze haar juridische logica in een krakeling moet verdraaien om dit te bereiken.
Alito en Kavanaugh brachten de vragen terug naar de merites en centrale kwesties die op het spel staan en stelden opnieuw de vraag naar de reikwijdte van het verbod en de criteria voor toelaatbare versus ontoelaatbare vormen van overreding/dwang. Gorsuch – die over het algemeen geen voorstander is van verbodsbepalingen, maar wel sympathiek lijkt te staan tegenover onze argumenten – citeerde in een soortgelijke zaak een universeel bevel dat, net als het bevel van de lagere rechtbank, niet alleen van toepassing zou zijn op de zeven eisers, maar op al degenen die zich in een soortgelijke situatie bevinden.
Hij vroeg of de eisers een specifieker verbod zouden aanvaarden dat alleen op de eisers van toepassing is. Dit heeft uiteraard niet onze voorkeur, maar om Gorsuch aan boord te houden heeft onze advocaat aangegeven dat elk gerechtelijk bevel beter zou zijn dan helemaal geen gerechtelijk bevel. We hebben een overwinning nodig – een eerste grote deuk in de leviathan-censuur en een precedent voor het Hooggerechtshof. We zullen dus strategisch nemen wat we kunnen krijgen als dit betekent dat we een meerderheid van ondersteunende rechters moeten behouden.
Met betrekking tot dwang vroeg Barrett wat een bedreiging inhoudt – simpelweg iemand met de bevoegdheid om een sanctie op te leggen, de criteria in de Bantam Books v.Sullivan geval? Onze advocaat verduidelijkte dat het niet alleen de bevoegdheid is om een dreigement uit te spreken, maar zelfs alleen die van de ontvanger geloof dat de autoriteit deze macht heeft, wat geldt als dwang. Je weet dat de handen van de bokser dodelijke wapens zijn, zelfs als hij zijn vuisten niet in een dreigende houding opheft.
Ten slotte kan ik niet nalaten de poging van rechter Ketanji Brown Jackson te noemen om uit het niets een nieuwe doctrine van de vrijheid van meningsuiting te creëren die een ruime speelruimte voor censuur door de overheid zou toestaan en de duidelijke betekenis van het Eerste Amendement zou ontkrachten.
Daarmee ging ze zelfs veel verder dan wat de procureur van de regering betoogde toen ze aangaf dat de regering in sommige omstandigheden zelfs dwang kon gebruiken om te censureren. Door op verschillende punten, stukje bij beetje, tussenbeide te komen, bouwde ze dit argument op, waardoor ze uiteindelijk zo ver van haar voorbehoud afkwam dat ik betwijfel of Kagan of zelfs Sotomayor bereid is haar zo ver te volgen.
Ze gaf eerst aan dat de overheid onder bepaalde omstandigheden kan censureren als zij een dwingend staatsbelang heeft. Later suggereerde ze dat een noodsituatie censuur door de overheid noodzakelijk zou kunnen maken, en illustreerde dit met een gekke hypothese waarin we moesten veronderstellen dat kinderen reageerden op een TikTok-uitdaging om uit steeds hogere ramen te springen. Ze richtte zich tot onze advocaat en sloot haar zaak af met deze kanjer: “Mijn grootste zorg is dat volgens jouw mening het Eerste Amendement de regering op belangrijke manieren in de belangrijkste tijdsperioden belemmert.” Blijkbaar viel ze in slaap tijdens de les maatschappijleer op de middelbare school en miste ze het deel over het Eerste Amendement dat een beperking zou vormen voor de regering: het hele doel ervan is om ‘de regering op belangrijke manieren te belemmeren’.
Wat betreft haar hypothetische hypothese: vermoedelijk zou de overheid die burgers simpelweg vertelt niet uit het raam te springen, of met ouders samenwerken om kinderen te helpen dit gedrag te vermijden, onvoldoende zijn voor haar doeleinden zonder censuur om dit te ondersteunen. Bovendien zal elke keer dat een overheidsfunctionaris preventief censureert, hij of zij vanzelfsprekend geloven dat er sprake is van een dwingend staatsbelang – waarom zou de regering dit anders doen?
Er is een strenge controletest (dwingend staatsbelang, nauw afgestemd op het bereiken van een doel, geen alternatieve middelen, enz.) die door de rechtbank wordt gebruikt om de zeer beperkte categorieën van illegale uitlatingen te definiëren – die op één hand kunnen worden geteld – zoals kinderpornografie. of het direct aanzetten tot fysiek geweld. Maar zoals onze advocaat heeft verduidelijkt, worden deze door de rechtbanken aan de achterkant vastgesteld, wanneer de overheid iets ter discussie stelt. al gepubliceerd. Dit staat individuen in de regering niet toe om deze categorieën willens en wetens uit te breiden volgens hun eigen subjectieve criteria preventief censurerende toespraak.
Er is geen nooduitzondering, geen pandemie-uitzondering, geen vaccinatie-uitzondering, zelfs geen nationale veiligheidsuitzondering, op de vrijheid van meningsuiting in de Amerikaanse grondwet – en het Hof heeft dergelijke uitzonderingen in eerdere zaken niet gemaakt. Maar om de gekke hypothese van Ketanji Brown Jackson nog een stap verder te brengen, zoals mijn mede-aanklager Jay Bhattacharya uitlegde in onze interview na de pleidooien: dat was het geval de overheid, niet de aanklagers, die mensen vertelden uit het raam te springen, dat wil zeggen dat de regering tijdens Covid roekeloos onze gezondheid en veiligheid schaadde door haar eigen verkeerde informatie. Als er geen censuur had plaatsgevonden, zouden we geen illusie van consensus hebben gehad ten gunste van schadelijk beleid, variërend van schoolsluitingen tot lockdowns en vaccinatiemandaten. Ik zou willen dat dit punt tijdens de pleidooien krachtiger naar voren was gebracht.
Voor de doeleinden van onze rechtszaak hoeven we niet vast te stellen dat onze toespraak waar was, maar alleen dat deze grondwettelijk beschermd was. Maar het is vermeldenswaard dat Dr. Bhattacharya aanvankelijk gelijk had over het sterftecijfer door infecties en dat de WHO aanvankelijk ongelijk had. Dr. Kulldorff had gelijk wat betreft het lage risico van Covid voor kinderen en het beleid van de regering was verkeerd. Bhattacharya en Kulldorff hadden gelijk wat betreft de schade van lockdowns en schoolsluitingen, en de regering had ongelijk, zoals de meeste wetenschappers tegenwoordig erkennen.
En ik had gelijk wat betreft natuurlijke immuniteit in vergelijking met vaccinimmuniteit, over het feit dat vaccins de infectie en overdracht niet konden stoppen, en over de daaruit voortvloeiende onrechtvaardigheid van het discrimineren van niet-gevaccineerden met mandaten, en de regering had ongelijk (hoewel de CDC gaf uiteindelijk toe nadat de schade was aangericht, was mijn mening juist). Als deze informatie niet was gecensureerd, zou dit schadelijke beleid veel eerder zijn stopgezet of misschien zelfs helemaal vermeden zijn.
Als u tot nu toe hebt volgehouden, vraagt u zich misschien af hoe ik denk dat de rechtbank zal oordelen. Degenen die de argumenten van het Hooggerechtshof nauwlettend in de gaten houden, zullen u allemaal vertellen dat de toon en de strekking van de mondelinge argumenten, en het gedrag van de rechters, vaak helemaal niet voorspellend zijn voor hun uiteindelijke uitspraak. Het kan erop lijken dat de rechters vriendelijk zijn tegenover de advocaat van de ene partij en vijandig tegenover die van de andere partij, om vervolgens samen met de laatste tegen de eerstgenoemde te beslissen. Sommige van hun vragen zijn niet zozeer gericht aan de advocaten, maar functioneren als subtiele en gecodeerde vormen van communicatie met de andere rechters – waarvan de implicaties niet altijd duidelijk zijn voor buitenstaanders. Een onderzoeksgroep aan de rechtenfaculteit van de Universiteit van Michigan ontwikkelde een voorspeld algoritme dat een nauwkeurigheid bereikte die slechts 7% beter was dan willekeurige kans; toch kregen ze allemaal een vaste aanstelling en werden ze geprezen als voorspellende genieën van SCOTUS.
Dus met dat in gedachten, en met het aanvullende voorbehoud dat dit de eerste keer is dat ik mondelinge argumenten bij het Hooggerechtshof waarneem, zal ik een aantal (zachte) vermoedens proberen over wat we zouden kunnen verwachten in onze Murthy tegen Missouri uitspraak, die waarschijnlijk in juni zal worden uitgebracht. Over een paar maanden zullen we ontdekken hoe goed of slecht ik kan voorspellen.
Ik denk dat de rechtbank in deze zaak in drieën is verdeeld. Het lijkt duidelijk dat Alito, Gorsuch en Thomas begrijpen wat er op het spel staat, en hoewel Gorsuch over het algemeen niet van bevelen houdt, zullen deze drie proberen de 5 te handhaven.th Circuituitspraak. In feite schreven ze een afwijkende mening over de tijdelijke opschorting van het verbod, waarmee ze aangaven dat het onmiddellijk van kracht moest worden, zonder te wachten op de beslissing van het Hooggerechtshof. Afgelopen maandag heb ik in de Rechtbank niets gezien dat erop wijst dat zij hierover van mening zijn veranderd.
We hebben drie rechters die vijandig lijken tegenover onze zaak: Jackson, die het Eerste Amendement volledig in de steek laat als de regering dit passend acht; Sotomayor, die niet het scherpste stuk gereedschap in de schuur is; en Kagan, die heel scherp is, en daarom wil ze een punt zetten door onze positie in twijfel te trekken in plaats van op basis van de merites te oordelen. Deze drie zullen een creatieve woordsalade moeten verzinnen om het gedrag van de regering, zoals dat in het verslag wordt gepresenteerd, te rechtvaardigen, maar ik verwacht dat ze een manier zullen vinden om dat te doen en tegen ons zullen regeren. “Maar het was een nationale noodsituatie, een pandemie die maar één keer in je leven voorkomt, en dus moesten de regels worden opgeschort...” enz.
Het komt dus neer op Barrett, Kavanaugh en Roberts. Het is moeilijk om te weten waar ze precies terecht zullen komen, maar de hypothese van Barrett (hier beschreven) suggereerde een scherp bewustzijn van het probleem van diepe verwikkelingen tussen overheid en sociale media, resulterend in ongrondwettelijke gezamenlijke actie. Kavanaugh is filosofisch gezien een fan van de vrije markt, die waarschijnlijk wil dat de overheid wegblijft van particuliere platforms; maar hij lijkt ook de deur open te willen laten voor overheidsinspanningen tot beredeneerde overreding, zolang deze niet dwingend of buitensporig hardhandig zijn. Roberts houdt ervan om consensus te bereiken binnen het veld: als Kavanaugh en Barrett de kant van ons kiezen, zal hij dat waarschijnlijk ook doen. Als slechts één van hen de kant van ons kiest, en Roberts de beslissende stem wordt, denk ik dat het nog maar de vraag is welke kant hij op zal landen.
Om tot consensus te komen kunnen deze drie het bevel van de Circuit Court beperken door overheidscensuur strikter te definiëren. Dit zal nog steeds een overwinning zijn voor de vrijheid van meningsuiting, die nu dringend een overwinning nodig heeft. Het meest waarschijnlijke scenario zou, naar mijn mening, het definiëren van de norm van 'aanzienlijke aanmoediging' van de lagere rechtbank zijn met beperktere criteria, waarbij misschien een andere term wordt gekozen om deze drempel te beschrijven en enkele voorbeelden worden gegeven van wat wel en niet over de grens gaat. Hoe dit zou rijmen met de platte tekst van het Eerste Amendement, dat alles verbiedt verkorting van de spraak valt nog te bezien.
Als ik een gokker ben (en dat ben ik niet), zal ik mijn geld inzetten (hoewel niet veel geld) zodat we een 5-4 of 6-3 beslissing krijgen die een soort bevel handhaaft. En ook al geef ik het niet graag toe, het kan ook de andere kant op gaan. Ik denk dat het dichtbij zal zijn. Beslissingen van het Hooggerechtshof zijn notoir moeilijk te voorspellen, en het lijkt erop dat er zelfs in het hoogste gerechtshof van het land vijanden van de vrijheid van meningsuiting op de bank zitten.
Heruitgegeven van de auteur subgroep
Uitgegeven onder a Creative Commons Naamsvermelding 4.0 Internationale licentie
Stel voor herdrukken de canonieke link terug naar het origineel Brownstone Instituut Artikel en auteur.
