Hoe Canada uitgroeide tot een bestuursstaat

Wij hebben een fout gemaakt.

Koningen regeerden ooit over Engeland met absolute macht. Hun woord was de wet. Eeuwen van strijd en hervormingen overwonnen geleidelijk hun tirannie. We hebben dit idee overgenomen dat de rechtsstaat wordt genoemd. We hebben checks, balances, limieten, beperkingen en individuele rechten ingesteld. Een tijdje werkte het. De wet in Canada, net als in andere landen die de Britten hebben geërfd gewoonterecht, voorzag in een rechtssysteem dat zo goed was als alles wat de beschaving ooit had voortgebracht.

Maar nu is de rechtsstaat aan het vervagen. Wanneer het hen uitkomt, laten onze instellingen hun beperkingen varen. Met behulp van een idee de machtigen onder controle houden werkt alleen zolang de machtigen in het idee geloven. En in het huidige Canada doen ze dat steeds vaker niet.

Onze fout tijdens deze eeuwen van hervormingen was dat we niet ver genoeg gingen. We hebben de macht niet van instellingen weggenomen om over ons te regeren. In plaats daarvan hebben we de krachten gewoon verplaatst. Tegenwoordig is de wet, net als in de tijd van koningen, gebaseerd op het gezag van degenen die regeren, en niet op de instemming van degenen die geregeerd worden.

De wet is niet wat zij beweert te zijn

Rechtenstudenten komen naar de rechtenstudie om de wet te leren, waarvan velen denken dat het een hele reeks regels is. Leer de regels en je bent een advocaat. Maar dat is niet wat de wet is en hoe die werkt.

Op hun eerste dag rechtenstudie aan de Canadese universiteit waar ik lesgeef, las ik mijn studenten een gedicht voor. Het is een korte vers door RD Laing, een Schotse psychiater en filosoof die in 1989 stierf. Laing schreef over persoonlijke interacties en relaties, maar hij had net zo goed over de wet kunnen schrijven. Het vers luidt:

Ze spelen een spel.

Ze spelen zonder een spel te spelen.

Als ik ze laat zien dat ik dat zie, overtreed ik de regels en zullen ze mij straffen.

Ik moet hun spel spelen, door niet te zien, zie ik het spel.

De wet regeert niet – mensen in instellingen wel

Ik had een van de duizend illustraties kunnen kiezen, maar deze is eenvoudig. En het is er een die je al kent.

Onze grondwet is de hoogste wet van Canada. Dat staat zo in de tekst. De Grondwet omvat de Canadees Handvest van rechten en vrijheden. Sectie 2(b) van de Charter garandeert het recht op vrije meningsuiting. Er staat: “2. Iedereen heeft de volgende fundamentele vrijheden:…(b) vrijheid van…uitdrukking…’

Wat kunnen we uit deze negen woorden leren? We begrijpen instinctief onmiddellijk dat ze niet menen wat ze zeggen. Omdat ze dat niet kunnen. De bepaling stelt duidelijk dat we recht hebben op vrijheid van meningsuiting, maar in zijn pure absoluutheid vertelt het ons dat dit niet het geval is, althans niet een recht waarop we kunnen rekenen. Hoe weten we?

Stel je voor dat iemand op de stoep naar je toe komt en zegt: 'Ik heb een mes in mijn zak. Geef me je portemonnee, anders steek ik je in je hart.' Dat is een aanval. Uw aanvaller heeft u bedreigd met dreigend geweld en heeft daarmee een misdrijf gepleegd. En toch was het enige wat hij deed praten. Er heeft nog geen steekpartij plaatsgevonden. Er heeft nog geen diefstal plaatsgevonden. De man heeft misschien niet eens een mes. Hij sprak woorden. En sectie 2(b) van de Charter garandeert de vrijheid van meningsuiting. Hoe kan het een overtreding zijn?

Het antwoord is uiteraard dat artikel 2(b) dat niet betekent allen spraak is beschermd. Je kunt andere mensen niet met geweld bedreigen. Ik ken niemand die zou beweren dat sectie 2(b) dit wel doet of dat dit zou moeten gebeuren. Maar sectie 2(b) kent geen beperkingen. De woorden zeggen niet waar de grens ligt. De bepaling vertelt ons niet wat “vrijheid van meningsuiting” is middel.

Iedereen weet dat de vrijheid van meningsuiting niet absoluut is en dat sommige vormen van meningsuiting niet beschermd zijn. Rechtbanken trekken die grens. Wij doen alsof ze dit doen op een manier die gebonden is aan precedenten, logica en de principes van wettelijke interpretatie. Maar die overwegingen niet dwingen het antwoord. In feite kunnen bekwame juristen in principe tot elk antwoord komen dat zij kunnen bedenken en ondersteunen met juridische retoriek. Redenen verschuiven. Rechten kunnen elke keer iets anders betekenen.

Het is gemakkelijk om het erover eens te zijn dat mensen niet het recht mogen hebben om met geweld te dreigen. Maar dat is niet waar de grens over de vrijheid van meningsuiting nu wordt getrokken in Canada. In plaats daarvan is er een reeks beperkingen op de spraak gecreëerd. Je mag niet discrimineren in uw publieke verklaringen. Komieken mag geen moppen vertellen bedoeld om iemands waardigheid op een beschermde grond te aantasten. Bij sommige rechtbanken, je moet spreek de voornaamwoorden uit waar anderen behoefte aan hebben. Toezichthouders verhinderen dat artsen dat doen het uiten van medische meningen in strijd met het overheidsbeleid. De Canadese Radio-Televisie en Telecommunicatiecommissie heeft de kracht om online inhoud te beheren. De federale regering heeft dat beloofd censureren van “verkeerde informatie” en “online schade”, wat betekent spraak die het niet leuk vindt.

Naarmate rechtbanken steeds sympathieker worden voor juridische concepten als ‘collectief goed’ en zogenaamde ‘groepsrechten’, wordt de vrijheid van meningsuiting in Canada minder een individueel recht om te zeggen wat je denkt, maar meer een voorrecht om ideeën te uiten die consistent zijn met wat als het recht wordt beschouwd. publiek belang. Onze grondwettelijke garantie voor vrije meningsuiting betekent niet wat het lijkt te zeggen. Als de Charter eerlijk was, zou er staan: “2. Iedereen heeft de fundamentele vrijheden waarvan rechtbanken van tijd tot tijd besluiten dat ze die zouden moeten hebben.” Dat is in wezen wat sectie 1 van de Charter, de clausule die stelt dat er ‘redelijke grenzen’ zijn aan de rechten in het document, heeft hoe dan ook betekenis gekregen.

Ieder redelijk geïnformeerd mens weet dit. En toch koesteren mensen nog steeds de overtuiging dat de Charter betekent iets objectiefs en solide. Als ik tijdens Covid-19 een dollar zou krijgen voor elke persoon die zegt: “Maar dat kunnen ze niet doen, het zit in de Handvest!'Ik zou een rijke man zijn. Al de Charter Het enige wat het doet is het verleggen van de uiteindelijke beslissing over bepaalde kwesties van de wetgevende macht naar de rechtbanken. Maar ik wil je niet de verkeerde indruk geven. Ons probleem is niet dat de macht bij de rechtbanken ligt.

Het oorspronkelijke probleem was de koning. In een lang en moeilijk proces dat misschien in Engeland begon met de Magna Carta in 1215, namen we de macht over van de koning en gaven die aan de wetgevende macht.

Eeuwen later, na de Glorious Revolution, voorzag de Engelse Civil Rights Act van 1688, in de nu eigenzinnige spelling van die tijd: “…de zogenaamde macht van opschorting van wetten of de uitvoering van wetten door Regall Authority zonder toestemming van het parlement is illegaal. ” Het parlement werd gekozen, tenminste door een deel van het volk. De wetgevende macht had een democratische legitimiteit. Wetgevende suprematie werd de basis van de Britse constitutionele democratie.

Maar de wetgevende macht kan ook tirannen zijn. Wetgevende suprematie betekent dat de wetgevende macht alle wetten kan aannemen die zij willen. Ze konden soortgelijke slechte dingen doen – en deden dat soms ook – die koningen ook konden doen. Ze kunnen uw privérelaties criminaliseren. Ze kunnen uw eigendommen in beslag nemen. Ze kunnen de politie de macht geven om zonder bevel inbreuk te maken op uw privacy. Ze zouden je toespraak kunnen censureren. Ze zouden rechten uit de common law kunnen ontnemen.

De nieuwe onafhankelijke Amerikanen boden een oplossing: ze creëerden een Bill of Rights (bestaande uit de eerste tien amendementen op de Amerikaanse grondwet, geratificeerd in 1791) die de macht van de wetgevende macht overnamen en aan de rechtbanken overhandigden.

Tweehonderd jaar na de Bill of Rights, de Canadees Charter deed hetzelfde: nam de macht over van de wetgevende macht en gaf die aan de rechtbanken. En hier zijn we dan. Alleen is het verhaal nog niet helemaal af. Er is nog één stap te gaan.

De rechtsstaat: een ingetogen regering

Wat moest het idee van de rechtsstaat zijn? Rechtstheoretici door de eeuwen heen – op een korte lijst van onder meer Aristoteles, Montesquieu, AV Dicey, Lon Fuller, Ronald Dworkin en Joseph Raz – zouden zeggen dat de rechtsstaat ingewikkeld is. Maar dat hoeft niet zo te zijn. Om het duidelijk te zien, vergelijk het met het tegenovergestelde: de heerschappij van individuele personen. Toen koning Hendrik VIII in 1536 beval dat zijn tweede vrouw, Anne Boleyn, haar hoofd moest verliezen, was dat despotische heerschappij van een persoon.

Maar het is mensen die wetten maken. Mensen handhaven wetten. Mensen passen wetten toe op zaken. Het kan niet anders. Hoe kan er sprake zijn van een rechtsstaat zonder een rechtsstaat van personen?

Eén manier is om hun machten te verdelen en te scheiden (en, in een beheersbare mate, om ze met elkaar te laten concurreren of tegen elkaar op te stellen), zodat niemand alleen kan regeren. De meest praktische manier om dit te bereiken is het verdelen van de functies van een staat in drie takken: de wetgevende, de uitvoerende en de rechterlijke macht.

Bij de scheiding der machten maakt de wetgever wetgeving. Ze nemen wetten aan zonder te weten op welke toekomstige omstandigheden de regels van toepassing zullen zijn. En als iemand of een organisatie hun wetten negeert, hebben ze niet de macht om daar direct iets aan te doen.

De uitvoerende macht – onder leiding en gepersonifieerd door een president, premier, kanselier of constitutionele monarch – implementeert en voert deze regels uit. De uitvoerende macht heeft geen macht om de regels te ontwerpen die zij implementeert. In plaats daarvan zijn zijn bevoegdheden beperkt tot het implementeren en, gedeeltelijk, handhaven van de regels die de wetgevende macht vaststelt. In de Verenigde Staten, waar de president en het congres gescheiden zijn, zijn de wetgevende en uitvoerende macht uitdrukkelijk gescheiden. Maar zelfs in de parlementaire systemen van Westminster, waar dezelfde politici de wetgevende macht en de uitvoerende macht leiden, vereist het meeste uitvoerende optreden wettelijke autoriteit.

Rechtbanken oordelen. Zij maken de regels niet, maar passen ze toe op geschillen die voor hen liggen. Ze helpen de uitvoerende macht ook bij het handhaven van wetten door te oordelen over vervolgingen, oordelen te vellen en straffen uit te delen. Deze regels verhinderen dat rechtbanken zaken beslissen op basis van de persoonlijke voorkeuren van rechters. Bovendien houden rechtbanken de uitvoerende macht binnen haar macht.

Wanneer de machten gescheiden zijn, heeft niemand de handen aan het stuur. Niemand kan dicteren wat er in een specifieke omstandigheid zal gebeuren. De wetgevende macht weet niet op welke toekomstige geschillen hun regels van toepassing zullen zijn. De rechtbanken moeten deze regels toepassen op gevallen zodra deze zich voordoen. Overheidsinstanties zijn gebonden aan regels die zij niet hebben opgesteld. Zoals de Oostenrijkse econoom en filosoof Friedrich Hayek het formuleerde De grondwet van vrijheid“Het is omdat de wetgever niet weet op welke specifieke gevallen zijn regels van toepassing zullen zijn, en het is omdat de rechter die ze toepast geen keus heeft bij het trekken van de conclusies die volgen uit het bestaande geheel van regels en de specifieke feiten van de In dit geval kan worden gezegd dat wetten en niet mensen regeren.”

De rechtsstaat beschermt ons tegen de heerschappij van personen. Dat is de theorie. Maar zo werkt het niet, althans niet meer, en niet in Canada.

De onheilige drie-eenheid van de administratieve staat

In Canada is de scheiding der machten een luchtspiegeling geworden. In plaats daarvan is de koning teruggekeerd om ons te achtervolgen, zij het in een andere vorm. Wat ooit de monarch was, is de administratieve staat geworden, de moderne Leviathan. Het bestaat uit elk onderdeel van de overheid dat geen wetgevende macht of rechtbank is: kabinetten, departementen, ministeries, agentschappen, volksgezondheidsfunctionarissen, besturen, commissies, tribunalen, toezichthouders, wetshandhavers, inspecteurs en meer.

Deze publieke instanties beheersen ons leven op elke denkbare manier. Zij houden toezicht op onze toespraken, werkgelegenheid, bankrekeningen en media. Ze indoctrineren onze kinderen. Ze sloten ons op en regisseerden onze persoonlijke medische beslissingen. Zij controleren de geldhoeveelheid, de rente en de kredietvoorwaarden. Ze volgen, sturen, stimuleren, censureren, straffen, herverdelen, subsidiëren, belasten, verlenen licenties en inspecteren. Hun controle over ons leven zou de oude koningen doen blozen.

Wetgevers en rechtbanken hebben het op deze manier gemaakt. Samen hebben ze de macht teruggegeven aan de uitvoerende macht, die nu niet wordt bezet door de koning, maar door een permanente bestuurlijke bureaucratie, of, zo je wilt, de ‘diepe staat’.

Wij geloofden dat deze instellingen als checks and balances voor elkaar zouden fungeren. Maar vanaf het begin hebben we alleen maar macht verplaatst. Ongetwijfeld hebben ze nog steeds hun meningsverschillen en ruzies tussen hen. Maar voor het grootste deel bevinden ze zich nu allemaal op dezelfde pagina.

In plaats van regels uit te vaardigen, delegeert de wetgevende macht de bevoegdheid om de regels te maken: regelgeving, beleid, richtlijnen, bevelen en allerlei soorten besluiten.

In plaats van instanties binnen hun bevoegdheden te houden, vertrouwen rechtbanken op hun expertise.

Rechtbanken staan ​​steeds vaker toe dat overheden doen wat zij het beste achten in het ‘algemeen belang’, zolang hun visie op het algemeen belang ‘progressieve’ gevoeligheden weerspiegelt. Rechtbanken eisen doorgaans dat deze administratieve instanties de wet toepassen niet correct, maar alleen ‘redelijk’. Volgens het Hooggerechtshof kunnen overheidsinstanties de rechten van het Handvest schenden “proportioneel” aan de wettelijke doelstellingen die zij proberen te bereiken.

In plaats van de rechtsstaat hebben we nu wat de onheilige drie-eenheid van de bestuursstaat is geworden. Delegatie van de wetgevende macht en eerbied van de rechtbanken goeddunken dat de overheid over het algemeen belang beslist.

De mensenrechtencommissie en het tribunaal – en niet de wetgevende macht – beslissen wat discriminatie inhoudt. Milieufunctionarissen, en niet de wetgevende macht, bepalen de criteria voor het toestaan ​​van milieueffecten. Het kabinet, en niet de wetgevende macht, beslist wanneer pijpleidingen worden aangelegd. Volksgezondheidsfunctionarissen, en niet de wetgevende macht, bevelen bedrijven te sluiten en mensen maskers te dragen. De ontelbare organen van de uitvoerende macht maken nu regels, handhaven regels en doen uitspraak in zaken. Samen hebben de wetgevende macht en de rechtbanken de macht teruggegeven aan de koning. Alleen is de feitelijke koning, die in zijn paleis in Engeland woont, nu slechts een boegbeeld. De administratieve staat bezet zijn troon.

Er zou zelfs gesteld kunnen worden dat we nu in feite vier takken van de regering hebben in plaats van drie: de wetgevende macht, de rechtbanken, de politieke uitvoerende macht en de administratieve bureaucratie (de “diepe staat”), die bestaat uit die overheidsactoren die niet rechtstreeks gecontroleerd of controleerbaar door premiers of premiers en hun kabinetten.

In plaats van gescheiden functies hebben we geconcentreerde macht. In plaats van checks and balances werken de afdelingen samen om het beheer van de samenleving door de staat te versterken. Samen is hun gezag bijna absoluut. Ze kunnen de individuele autonomie opzij zetten in naam van het algemeen welzijn en progressieve doelen.

Een bestuurlijke theocratie

Bijna 1,000 jaar geleden overwon Willem de Veroveraar het Angelsaksische Engeland, maakte zichzelf koning en creëerde een feodale samenleving. Als je tot de elite behoorde, was je een landbaron, tenzij je van adel van de kerk was of lid van de koninklijke familie. Land was de basis van de economie. Erfenis bepaalde landrechten en sociale status. Afstamming was een moreel principe. Goede en belangrijke mensen werden geboren in goede en belangrijke families. Als je ouders lijfeigenen waren, was jij ook een lijfeigene, en verdiende je het om er een te zijn. God bepaalde wie je was. In ieder geval de volgende 700 jaar was afstamming het lot.

Snel vooruit via de Verlichting naar de Industriële Revolutie in de 19e eeuw^th eeuw. Mannen begonnen machines te maken en machines begonnen werk te doen. Industrie, en niet land, werd de belangrijkste bron van rijkdom. Grond was nog steeds belangrijk, maar werd een handelsartikel dat net als elk ander handelsartikel kon worden gekocht en verkocht. Net als de patriciërs van de fictieve Downton Abbey vervaagden de landaristocratieën. Productiviteit en verdienste op de markten van het industriële kapitalisme werden belangrijker dan afkomst. Er ontstond een nieuwe elite: kapitalisten, ondernemers en vernieuwers, nauw verweven met de aanvankelijk kleine maar gestaag groeiende burgerlijke middenklasse.

Maar deze elite maakte snel plaats voor een andere. In het online essay ter grootte van een boek De Chinese convergentie, legt het pseudoniem NS Lyons uit wat er gebeurde:

Ergens rond de tweede helft van de 19e eeuw begon er een revolutie in menselijke aangelegenheden plaats te vinden, parallel aan en voortbouwend op de industriële revolutie. Dit was een revolutie... die bijna elk gebied van menselijke activiteit op zijn kop zette en de beschaving snel reorganiseerde... om de groeiende complexiteit van massa en schaal te beheersen: de massale bureaucratische staat, het massale staande leger, de massacorporatie, de massamedia, het massale publieke onderwijs. , enzovoort. Dit was de bestuurlijke revolutie.

Een bestuurlijke theocratie was geboren. Een theocratie is een regeringsvorm waarin God regeert, maar alleen indirect, waarbij kerkelijke autoriteiten Gods wetten voor zijn onderdanen interpreteren. In feite zijn het deze autoriteiten die de leiding hebben. Niemand anders mag met God spreken, dus niemand anders weet wat hij bedoelt. Onze bestuurlijke theocratie is seculier, maar werkt op een vergelijkbare manier. In plaats van een externe godheid te aanbidden, speelt het concept van ‘management’ zelf de rol van God. Technocraten en experts zijn de priesters en bisschoppen. Zij bepalen wat het management in welke situatie dan ook nodig heeft.

Als u vandaag de dag tot de elite behoort, bent u waarschijnlijk geen ondernemer. In plaats daarvan behoort u tot de professionele managementklasse. Je helpt de samenleving te plannen, te sturen en te engineeren. U maakt beleid, ontwikkelt programma's, geeft publiek geld uit, neemt juridische beslissingen of geeft licenties en goedkeuringen af. Je bent een manager – geen mid-level officemanager zoals de manager van een bank, maar een manager van beschaving. Je vertelt mensen wat ze moeten doen.

Mensen geloven in publiek management. Net als het water waarin vissen zwemmen, is het een overtuiging waarvan mensen zich niet realiseren dat ze die hebben. Ze aanvaarden zonder erover na te denken dat de samenleving een deskundige bureaucratie nodig heeft. De overheid bestaat om sociale problemen op te lossen voor het algemeen belang. Waar is het anders voor? De meeste mensen geloven dit. Rechtbanken geloven het. Politici van alle pluimage geloven het. De deskundigen geloven het zeker, want zij zijn de hogepriesters ervan.

Zelfs grote bedrijven geloven erin. Kapitalisten hebben hun nederlaag geaccepteerd. Nu helpen ze regeringen de economie te beheren. In ruil daarvoor beschermen overheden hen tegen concurrentie en zorgen ze voor publieke vrijgevigheid. Grote spelers mogen opereren in gereguleerde oligopolies in een systeem van vriendjescorporatisme, terwijl kleine, onafhankelijke ondernemers te maken krijgen met administratieve rompslomp en corrupte, ongelijke concurrentie op de markt.

Maar meestal is iedereen aan boord. Als je je uitspreekt tegen de bestuurlijke staat, ben je een ketter.

Niet een rechtsstaat, maar een regel DOOR de wet

Sommige mensen denken dat ze nog steeds in een kapitalistische, liberale democratie leven die opereert onder de rechtsstaat. Zij zijn van mening dat mensen beoordeeld moeten worden en vooruitgang moeten boeken op basis van hun individuele verdiensten. Zij geloven dat vrije markten de beste resultaten opleveren. Ze geloven in de morele deugd van individueel initiatief en hard werken. Sommigen beweren dat deze waarden nog steeds een sociale consensus weerspiegelen.

Deze mensen zijn van deze tijd Luddites. We leven in een managementmaatschappij. Individualiteit is een gruwel voor het uitgangspunt van bestuurlijke suprematie. Verdienste komt nog steeds zo nu en dan voor, maar verdienste is een principe van de overwonnen elite. Beheer is een collectief onderneming. Individuele initiatieven, besluiten en eigenaardigheden staan ​​de centrale planning in de weg. Ons moderne regeringssysteem berust op ruime discretie in de handen van een technocratische managementklasse. Geweldige individuele prestaties worden niet alleen vaak niet beloond, maar worden soms zelfs gevreesd en kwalijk genomen. Steeds meer bedrijven functioneren ook op deze manier.

In plaats van de regel of wet, wij hebben heerschappij by wet. De twee zijn heel verschillend. Mensen denken soms dat de rechtsstaat betekent dat we wetten moeten hebben. Wij doen. We hebben veel wetten. We hebben wetten die alles onder de zon regelen. We hebben autoriteiten die ze maken en handhaven. Deze autoriteiten handelen wettig. Maar dat is geen definitief kenmerk van de rechtsstaat. Vrijwel alle staten zorgen ervoor dat ze wettig handelen – inclusief enkele van de ergste tirannieën. Zelfs het Derde Rijk.

Rechtmatig handelen is niet de test voor de rechtsstaat. In plaats daarvan de rechtsstaat beperkt u wat de overheid kan doen. De rechtsstaat betekent bijvoorbeeld dat wetten kenbaar, transparant, algemeen toepasbaar en ‘vooraf vastgelegd en aangekondigd’ zijn, zoals Hayek het in The Road to Serfdom. Regel by Het recht is daarentegen juridisch instrumenteel, waarbij regeringen wetten gebruiken als instrumenten om hun onderdanen te besturen en gewenste resultaten te bereiken. De rechtsstaat en de rechtsstaat zijn onverenigbaar.

Managers haten de rechtsstaat. Het staat het bedenken van oplossingen voor problemen die zij belangrijk vinden in de weg. De rechtsstaat is zonder twijfel lastig voor degenen in de regering die alleen maar dingen gedaan willen krijgen – in de zin van het creëren van nieuw beleid, het schrijven van nieuwe regels en het aannemen van nieuwe wetten. Het ongemak van de rechtsstaat is niet het nadeel ervan, maar het nadeel ervan doel: om te voorkomen dat ambtenaren dingen verzinnen.

Daarom vervagen de principes van de rechtsstaat. Overheden willen wendbaar zijn. Ze willen reageren op crises zodra deze zich voordoen. Regels zijn vloeiend, veranderen voortdurend en zijn discretionair. Bureaucraten en zelfs rechtbanken nemen eenmalige beslissingen die niet consistent hoeven te zijn met de vorige zaak. In plaats van dat ambtenaren gebonden zijn aan de wet, hebben zij de controle erover en staan ​​zij er dus boven. In een managementtijdperk is dat geen 'corruptie', maar een onvermijdelijk kenmerk van de manier waarop dingen werken.

De rechtbanken zijn aan de kant. Het Hooggerechtshof van Canada heeft ervoor gezorgd dat de grondwet de administratieve staat niet belemmert. Om maar één voorbeeld te noemen: in 2012 kocht Gerald Comeau, een inwoner van New Brunswick, bier in Quebec. De RCMP bekeurde hem toen hij op weg naar huis de provinciegrens overstak. Volgens een wet van New Brunswick heeft de New Brunswick Liquor Corporation het monopolie op de verkoop van alcohol in de provincie. Comeau betwistte de boete door sectie 121 van de Grondwet, 1867, waarvoor vrije handel tussen de provincies vereist is. In de sectie staat: “Alle artikelen voor de groei, productie of productie van een van de provincies zullen… gratis worden toegelaten tot elk van de andere provincies.”

Maar het Hooggerechtshof vreesde dat het verbieden van handelsbarrières tussen provincies de moderne regulerende staat zou bedreigen. Als ‘gratis toegang krijgen’ een grondwettelijke garantie is voor interprovinciale vrijhandel, zo beefde het Hof, dan zouden ‘regelingen voor het beheer van het landbouwaanbod, op de volksgezondheid gebaseerde verbodsbepalingen, milieucontroles en talloze vergelijkbare regelgevende maatregelen die incidenteel de doorgang van goederen die de provinciale grens passeren belemmeren grenzen kunnen ongeldig zijn.”

Daarom, aldus het Hof, kunnen provinciale overheden om welke reden dan ook de goederenstroom over de provinciale grenzen belemmeren, zolang het beperken van de handel niet hun ‘hoofddoel’ is. Dus daar heb je het: “zullen” en “vrij worden toegelaten” betekenen eigenlijk het tegenovergestelde van wat je denkt dat ze doen.

Zo ook met de Charter. Het Hooggerechtshof heeft geoordeeld dat de garantie van gelijkheid behandeling krachtens de wet in artikel 15(1) vereist gelijk of vergelijkbaar resultaten tussen groepen. Het BC Court of Appeal heeft geoordeeld dat de beginselen van fundamentele rechtvaardigheid in sectie 7 gesocialiseerde geneeskunde rechtvaardigen. De Ontario Divisional Court heeft geoordeeld dat professionele regelgevende instanties dat wel mogen opdracht geven tot de politieke heropvoeding van hun leden, niettegenstaande artikel 2. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat bestuursorganen dat wel mogen de vrijheid van godsdienst negeren bij het nastreven van de waarden gelijkheid, diversiteit en inclusiviteit. Het Ontario Superior Court heeft geoordeeld dat het verbod op aanbidding tijdens Covid-19, dat inbreuk maakte op de vrijheid van godsdienst, werd gered door sectie 1.

De Charter is een rechtsstaatdocument in een managementtijdperk. Rechtbanken interpreteren het op een manier die consistent is met de waarden van het management.

We vertrouwden erop dat de instellingen die over ons regeren – de wetgevende macht, de rechtbanken, de uitvoerende macht, de bureaucratie, de technocraten – zich zouden onderwerpen aan hun eigen terughoudendheid. We gingen ervan uit dat ze onze vrijheid zouden beschermen. Wij geloofden dat vage taal in constitutionele documenten onze politieke orde zou behouden. Dat was allemaal een naïeve fout.

Valse oplossingen

Grondwettelijke rechten zijn niet genoeg. Ze creëren slechts beperkte en onbetrouwbare uitzonderingen op de algemene regel dat de staat kan doen wat hij het beste acht. Zij bevestigen de standaardaanname dat de macht van de staat onbeperkt is. Onze constitutionele fout kan niet worden verholpen door een betere formulering.

Ja, sectie 2(b) van de Charter had preciezer kunnen zijn; maar niet alle bepalingen zijn zo vaag als 2(b), en het Hooggerechtshof heeft zijn eigen betekenis gegeven aan artikelen die robuuster zijn geformuleerd dan 2(b). Taal heeft uiteraard inherente dubbelzinnigheden. Het is onmogelijk woorden te vinden die precies op elke toekomstige omstandigheid ingaan. Juridische antwoorden zijn zelden zwart-wit. Het proces van het toepassen van algemene regels op specifieke feiten vereist interpretatie, redenering en argumentatie, waarbinnen bekwame juristen kunnen dobberen en weven. Een betere formulering zou onze Grondwet hebben verbeterd, maar het zou niet voldoende zijn geweest om de rechtsstaat te beschermen en weerstand te bieden aan de bestuurlijke staat. We hebben andere constitutionele uitgangspunten nodig.

Een lange reeks filosofen, van de oude Griekse Socrates tot de twintigste-eeuwse Amerikaan John Rawls, heeft het idee uitgedrukt dat bevolkingsgroepen ermee instemmen geregeerd te worden. Er bestaat een ‘sociaal contract’ tussen de geregeerde mensen en hun heersers. In ruil voor hun onderwerping voorzien regeringen de mensen van voordelen, zoals vrede, welvaart en veiligheid.

Maar het is een hersenschim; een dergelijk sociaal contract heeft nooit bestaan. Er wordt nooit om toestemming van de burgers gevraagd. Niemand mag zich afmelden. Niemand is het eens over de omvang van het gezag, of over wat de voordelen zullen zijn. De sociaalcontracttheorie is een fictie. Echte contracten zijn vrijwillig, terwijl (vermeende) sociale contracten onvrijwillig zijn. Onvrijwillige toestemming is helemaal geen toestemming. Zelfs in het Westen dwingen wetten en regeringen mensen tegen hun wil.

Een ander uitgangspunt: toestemming

Het alternatief is een rechtsorde gebaseerd op feitelijke, individuele toestemming. Dat zou betekenen dat mensen niet kunnen worden gedwongen of dat er geen geweld kan worden opgelegd zonder hun toestemming. Omdat wetten gebaseerd zijn op geweld, kan de staat geen andere wetten opleggen zonder de specifieke toestemming van elke burger die eraan onderworpen is.

Deze twee principes zouden alles veranderen.

Als geweld verboden zou zijn, zou de wet bestaan ​​uit uitvloeisels van dat beginsel: rechten en aansprakelijkheden die personen en eigendommen beschermen door aanraking te verbieden, fysieke dwang, opsluiting, medische behandeling zonder geïnformeerde toestemming, detentie, inbeslagname, diefstal, het gebruik van biologische agentia. , schending van de privacy, bedreigingen met geweld en advies, het aanzetten of aanzetten tot het gebruik van geweld; die de vrede bewaren; die fysieke schade compenseren; die gedeeltelijk uitgevoerde contracten afdwingen; enzovoort. De enige uitzonderingen op het verbod op geweld zouden een reactie zijn op het gebruik van geweld: het afweren van geweld uit zelfverdediging en het uitvoeren en handhaven van wetten die geweld verbieden. Niemand, ook de staat niet, mag geweld gebruiken of andere regels opleggen voor het algemeen belang, de publieke noodzaak of een noodsituatie.

Er zouden veel vragen rijzen. Hoe zouden rechtbanken deze principes afdwingen? Wat gebeurt er als verschillende mensen instemmen met verschillende sets andere wetten? Belastingen vereisen dwang, dus hoe zou de staat zichzelf financieren als burgers zouden kunnen weigeren onderworpen te zijn aan belastingwetten? Deze en nog veel meer uitdagingen kunnen op een principiële manier worden beantwoord. Maar ze zijn voor een andere dag. 

Wat we wel weten: de bestaande constitutionele orde faalt. In plaats van de vrijheid te beschermen, is de staat de grootste bedreiging geworden. Het is tijd om onze constitutionele fout recht te zetten.

Opnieuw gepubliceerd van C2C-dagboek