In haar openingspleidooi probeerde de regering hun gedrag te karakteriseren als vriendelijke overreding van de socialemediabedrijven, niet als openlijke dwang. Rechter Thomas – vóór corona beroemd omdat hij geen vragen stelde, maar nu luider in de rechtbank – opende met de vraag of een onderscheid tussen overheidsdwang en overheidsoverreding de enige manier was om over deze zaak na te denken?
Waren er gevallen van het Eerste Amendement waarin overheidshandelen zonder aanmoediging of dwang plaatsvond, bijvoorbeeld simpelweg door middel van diepgaande verwikkelingen die op de dienst als coöperatief kunnen worden beschouwd? Hij vroeg ook wat de grondwettelijke basis was voor "overheidstoespraken" (hint: die is er niet). De advocaat van de overheid moest toegeven dat de rechtbank overheidstoespraken in geen enkele grondwettelijke bepaling had teruggevonden. Het Eerste Amendement is een beperking voor de overheid, niet voor de burgers.
Rechter Sotomayor vroeg vervolgens wat het bevel precies inhoudt. Meer specifiek, wat is de betekenis van de criteria die het Circuit Court heeft vastgesteld dat de overheid de Grondwet schendt wanneer zij dwang of "aanzienlijke aanmoediging" gebruikt? De definitie van die laatste term, gebruikt in het bevel van het Fifth Circuit, zal ongetwijfeld iets zijn waar de rechters van het Hooggerechtshof mee zullen moeten worstelen.
Voor een verbod moeten de eisers verschillende criteria vaststellen, waaronder de waarschijnlijkheid dat we het argument op basis van de feiten zullen winnen, de dreiging van toekomstige schade als de rechtbank niet ingrijpt, en of het verbod de schade van de eiser waarschijnlijk zal herstellen. Rechter Alito vroeg naar mogelijke toekomstige schade, waaronder bijvoorbeeld het blokkeren van iemands socialemedia-account. In aansluiting op deze vraag over herstelbaarheid vroeg rechter Gorsuch – die over het algemeen geen voorstander is van verbodsbepalingen – of het verbod de schade van de eisers "in zekere mate" zal herstellen. Het antwoord daarop lijkt duidelijk: ja.
Wat betreft onze bevoegdheid om de zaak aanhangig te maken, merkte Alito op dat beide lagere rechtbanken oordeelden dat de schade die mijn mede-eiser Jill Hines had geleden, direct te herleiden was tot overheidshandelen (zij wordt specifiek genoemd in een van hun brieven), en dat er slechts één eiser met procesbelang nodig is om de zaak aanhangig te maken. Alito wees er in dit verband op dat het Hooggerechtshof "over het algemeen geen feitelijke bevindingen die door twee lagere rechtbanken zijn goedgekeurd, terugdraait", en beide rechtbanken oordeelden dat alle zeven eisers procesbelang hadden.
Rechter Kagan leek daarentegen sterk gefocust op de kwestie van traceerbaarheid in relatie tot procesrecht: hoe kunnen we bewijzen dat onze voorbeelden van censuur – die niet betwist worden – direct het resultaat waren van overheidsingrijpen in plaats van beslissingen van de platforms of hun algoritmen? Alito vroeg later of de bewijslast inzake traceerbaarheid/causaliteit bij de eiser of de gedaagde lag, en Sotomayor noemde de Klepel geval, waarbij een hogere standaard voor traceerbaarheid werd gehanteerd.
Er zijn echter veel problemen met de bewijsdrempel die Kagan en Sotomayor leken te hanteren: zelfs met uitgebreide onderzoeksresultaten – die sowieso al moeilijk te behalen zijn – zou het vrijwel onmogelijk zijn om het volledige spoor te vinden, van overheidsfunctionarissen tot het verwijderen van een YouTube-video of tweet. Een dergelijke bewijsnorm zou bijvoorbeeld niet worden toegepast in een zaak over rassendiscriminatie.
Als we zouden beweren dat we geen positie hebben omdat we niet over de volledige communicatielijn beschikken, zou dat de weg vrijmaken voor overheidscensuur: de overheid zou dan alleen maar censuur op bepaalde onderdelen hoeven te eisen. ideeën or gezichtspunten or onderwerpen Zonder namen te noemen en zonder dat iemand die gecensureerd is, zou hij of zij ontvankelijk verklaard kunnen worden. Ik acht het zeer onwaarschijnlijk dat de rechtbank ons in het ongelijk zal stellen over de ontvankelijkheidskwestie.
Rechter Alito ging vervolgens in op de inhoud en de merites van de zaak: "Ik heb de e-mails tussen het Witte Huis en Facebook gelezen [die in ons bewijsmateriaal zijn opgenomen], waaruit bleek dat Facebook voortdurend werd lastiggevallen." Hij merkte verder op: "Ik kan me niet voorstellen dat federale ambtenaren deze aanpak hanteren voor de gedrukte media... Ze behandelen deze platforms als ondergeschikten."
Vervolgens vroeg hij aan de officier van justitie: 'Zou u de New York Times of de Wall Street Journal op deze manier? Denk je dat de gedrukte media zichzelf als 'partners' van de overheid beschouwen? Ik kan me niet voorstellen dat de federale overheid hen zoiets aandoet." De advocaat van de overheid gaf toe: "De woede is ongebruikelijk" – verwijzend naar Rob Flaherty, directeur Digitale Communicatie van het Witte Huis, letterlijk gevloek naar de directeur van het bedrijf en hem berispte omdat hij niet snel genoeg actie had ondernomen om te voldoen aan de censuureisen van het Witte Huis.
Rechter Kavanaugh vervolgde dit en vroeg de regering: "Wat betreft de woede, denkt u dat federale overheidsfunctionarissen regelmatig journalisten bellen en hen uitschelden?" Kavanaugh merkte ook op: "Wat betreft de 'partners'-kwestie, ik denk dat dat ongebruikelijk is." Kavanaugh werkte als advocaat in het Witte Huis onder Bush voordat hij tot het hof werd benoemd, net als twee andere rechters voor andere presidenten. Ongetwijfeld hebben ze vaak een journalist of redacteur gebeld om te proberen hen over te halen een verhaal te veranderen, een feitelijke bewering te verduidelijken, of zelfs de publicatie van een stuk te blokkeren of te vernietigen.
Later richtte Kavanaugh zich tot de overheidsadvocaat: "Uw argument is dat dwang geen significante aanmoediging of verstrengeling omvat. Het is niet ongebruikelijk dat de overheid zich beroept op nationale veiligheid of een noodzaak in oorlogstijd om een verhaal te onderdrukken." Hij vroeg vervolgens naar de gebruikelijke interacties tussen de overheid en sociale media in dit opzicht.
Kavanaugh leek te suggereren dat de woede die in overheidscommunicatie met de pers werd geuit, in zijn ervaring niet zo ongebruikelijk was. Kagan beaamde dit en zei: "Net als rechter Kavanaugh heb ik enige ervaring met het aanmoedigen van de pers om haar eigen meningsuiting te onderdrukken", of het nu ging om een slecht redactioneel commentaar of een verhaal vol feitelijke onjuistheden. "Dit gebeurt letterlijk duizenden keren per dag binnen de federale overheid." Met een knipoog en een knikje naar de andere voormalige advocaat van het Witte Huis, grapte opperrechter Roberts: "Ik heb geen ervaring met het censureren van wie dan ook", wat een zeldzaam gegrinnik opleverde bij de rechters en het publiek.
De analogie met de gedrukte media gaat echter niet op in het geval van de relatie van de overheid met sociale media. Er zijn verschillende cruciale verschillen die de machtsdynamiek van die interacties ingrijpend veranderen op manieren die direct relevant zijn voor ons betoog. Ten eerste spreekt de overheidsfunctionaris in het geval van kranten rechtstreeks tot de journalist of redacteur – de persoon of personen wiens uitlatingen hij probeert te wijzigen of in te perken.
De journalist heeft de vrijheid om te zeggen: "Ja, ik begrijp uw punt over nationale veiligheid. Ik houd mijn verhaal een week vast zodat de CIA haar spionnen uit Afghanistan kan halen." Maar hij had ook de vrijheid om te zeggen: "Bedankt voor de poging, maar ik ben er niet van overtuigd dat ik de feiten verkeerd heb, dus ik ga het publiceren." De uitgever/spreker heeft hier de macht, en de overheid kan weinig doen om die macht te bedreigen.
Maar natuurlijk, met de censuur op sociale media sprak de overheid nooit met de persoon die gecensureerd werd, maar met een derde partij die volledig achter de schermen opereerde. Zoals mijn mede-eiser, Dr. Martin Kulldorff, me woensdag vertelde: "Ik had graag een telefoontje van een overheidsfunctionaris gehad om te horen waarom ik een bericht zou moeten verwijderen of mijn wetenschappelijke standpunten zou moeten wijzigen."
Het tweede belangrijke verschil is dat de overheid weinig kan doen om het bedrijfsmodel te vernietigen of op andere wijze te verlammen. New York Times of andere gedrukte publicaties, en de journalisten en redacteuren daar weten dit. Als de overheid te hard pusht, zal het de volgende dag ook voorpaginanieuws zijn: "De overheid probeert ons te intimideren om ongewenste informatie te censureren", met als inleiding: "Natuurlijk, we hebben ze gezegd dat ze op moesten hoesten." Maar de overheid heeft wel een zwaard boven het hoofd hangen van socialemediabedrijven die zich niet aan de regels houden als ze weigeren te censureren, inclusief de dreiging om de aansprakelijkheidsbescherming onder artikel 230 te schrappen, die Mark Zuckerberg terecht een "existentiële bedreiging" voor hun bedrijf heeft genoemd, of de dreiging om hun monopolies te doorbreken.
Wanneer de FBI Facebook of Twitter aanspreekt op censuur, weten de leidinggevenden daar dat deze bewapende instantie de macht heeft om op elk moment frivole, maar desalniettemin belastende onderzoeken in te stellen. Het wordt daardoor onmogelijk voor socialemediabedrijven om de overheid te verzoeken de boel op te knappen – sterker nog, ze hebben mogelijk een plicht tegenover hun aandeelhouders om het bedrijf niet aan zulke ernstige risico's bloot te stellen door weerstand te bieden aan overheidsdruk. Nogmaals, als de FBI zo'n stunt uithaalt met de Washington Post Het zou voorpaginanieuws blijven totdat de regering ermee ophield.
Rechter Gorsuch vroeg vervolgens of er ook sprake kan zijn van dwang door uitlokking, en niet alleen van bedreigingen. Zou een wijziging van artikel 230 daarvoor in aanmerking komen? Wat dacht je ervan om tegen de socialemediabedrijven te zeggen, zoals president Biden tijdens Covid deed: "Jullie vermoorden mensen"? De overheidsadvocaat hier probeerde natuurlijk om deze concrete voorbeelden heen te draaien, die beide in het bewijsmateriaal staan dat we aan de rechtbank hebben gepresenteerd.
Kavanaugh en Kagan, en mogelijk ook Roberts, leken geïnteresseerd in het behoud van de mogelijkheid van de overheid om socialemediabedrijven te overtuigen, terwijl ze de grens bij dwang nog steeds trekken. Ik denk dat een poging om deze naald in de naald te steken onjuist is (hoewel we voldoende bewijs hebben van dwang als dat hun enige maatstaf is).
De duidelijke tekst van het Eerste Amendement zegt niet dat de overheid geen... voorkomen or verbieden vrijheid van meningsuiting; er staat dat de overheid niet verkorten Vrijheid van meningsuiting – d.w.z. niets mag doen om uw spraakvermogen te beperken of de potentiële reikwijdte van die uitingen te verkleinen. Zoals Mark Chenowith, een van onze NCLA-advocaten, het verwoordde: een verstandig en eenvoudig bevel zou simpelweg luiden: "Maar mag niet eisen dat socialemediabedrijven content onderdrukken." Punt uit.
Maar de rechters lijken een andere grens te willen trekken: misschien zal het de criteria van het arrondissementsrechtbank van ‘dwang of aanzienlijke aanmoediging’ (die het Hooggerechtshof in eerdere zaken over de vrijheid van meningsuiting heeft gebruikt) in stand houden: Bantham maakt gebruik van dwang en Blum (gebruikt significante aanmoediging) met wat extra formuleringen om te definiëren wat als significante aanmoediging geldt. Of misschien laten ze die formulering achterwege ten gunste van iets strenger. Immers, geen van de rechters die eerder in het Witte Huis hebben gewerkt, wil geloven dat ze mogelijk te ver zijn gegaan door een verslaggever aan de andere kant van de lijn te agressief te pesten.
Rechter Roberts vroeg de regering: Hoe beoordeelt u wat als dwang wordt beschouwd? Roberts wijst op de Bantam Boeken precedent dat de maatstaf van een "redelijk persoon" hanteerde. De advocaat van de overheid reageerde door erop te wijzen dat de bedrijven vaak nee zeiden tegen de overheid. Ik zou eraan toe willen voegen dat ze aanvankelijk nee zeiden, maar dat het typische patroon vervolgens gepaard ging met aanhoudende druk en gezeur van de overheid totdat het bedrijf uiteindelijk ja zei.
Terugkerend naar een thema dat hij eerder had aangeroerd, vroeg Thomas of je censuur kunt toepassen door akkoord te gaan met de platforms: "Laten we samenwerken, we zitten in hetzelfde team", enzovoort. De advocaat van de overheid antwoordde: "Wanneer de overheid private partners overtuigt, is dat geen censuur." Maar Thomas bleef aandringen. Waar hij hier naar verwees, meen ik, is de juridische doctrine van gezamenlijke participatie, die in eerdere zaken is vastgesteld. Zelfs als er oppervlakkig gezien geen sprake lijkt te zijn van dwang of druk, zouden nauwe verstrengelingen en verstrengelingen tussen publieke en private actoren – zelfs als ze samenwerken – de private actoren als staatsactoren kunnen impliceren, waardoor ze onderworpen zijn aan de Grondwet en het Eerste Amendement.
Gorsuch stelde nog een andere verhelderende vraag: is de coördinatie van censuur gemakkelijker met slechts een paar geconcentreerde socialemediabedrijven? "We moeten rekening houden met de mogelijkheid dat dit censuur gemakkelijker maakt." Met andere woorden, de overheid bouwt "relaties" op en vraagt portals aan – zoals ze hebben gedaan – met de grote bedrijven: Meta (Facebook en Instagram), X (voorheen Twitter), Google (YouTube), Microsoft (LinkedIn) en een of twee andere, en zij hebben 99.9% van de socialemediaruimte in handen. Dit zou de overheid overigens ook kunnen stimuleren om antitrustmaatregelen te vermijden, zelfs wanneer de bedrijven monopolistische praktijken tegen hun concurrenten hanteren (zoals toen Amazon, Google en Apple Parler vernietigden).
Barrett stelde vervolgens nog een scherpe vraag over de norm voor dwang/aanzienlijke aanmoediging, wat mij deed vermoeden dat ze het probleem van verstrengeling en gezamenlijke actie begreep. Ze legde de advocaat van de overheid de volgende hypothese voor: zou Facebook vrijwillig zijn volledige contentmoderatie over een bepaald onderwerp aan de overheid kunnen overdragen? De advocaat van de overheid kon alleen maar toegeven dat dit gezamenlijke actie zou vormen.
Dit was naar mijn mening een zeer belangrijk moment in de hoorzitting, dat gemakkelijk over het hoofd had kunnen worden gezien. Het maakte duidelijk dat zelfs de interacties die vrijwillig en coöperatief lijken, ook constitutioneel problematisch kunnen zijn. Bovendien zou gezamenlijke actie, waarbij bedrijven als overheidsactoren worden betrokken, hen ook bloot kunnen stellen aan aansprakelijkheid op grond van het Eerste Amendement. De bedrijven zullen zich van dat risico willen distantiëren door zich krachtiger te verzetten tegen de eisen van de overheid. Een verbod zou hen de nodige druk op de overheid kunnen geven om dit te doen.
Ik zou eraan willen toevoegen dat Barretts hypothese niet echt hypothetisch was: dit is precies wat de socialemediabedrijven tijdens Covid deden, onder druk of vrijwillig: ze droegen de Covid-censuur volledig over aan de CDC en het Office of the Surgeon General – instanties die zeer vaak ongelijk hadden in hun beoordelingen en aanbevelingen, terwijl de eisers gelijk hadden. Zoals mijn mede-eiser Jay Bhattacharya blijft benadrukken: de overheid werd zo de grootste verspreider van desinformatie tijdens Covid.
Heruitgegeven van de auteur subgroep
Doe mee aan het gesprek:
Uitgegeven onder a Creative Commons Naamsvermelding 4.0 Internationale licentie
Stel voor herdrukken de canonieke link terug naar het origineel Brownstone Instituut Artikel en auteur.
